Permiso recuperable: de aplicación a las administraciones locales? Nota interpretativa de la Comisión de Coordinación del Empleo Público

Ante la confusión que ha generado la aparición de una nota interpretativa del Presidente de la Comisión de Coordinación del Empleo Público aparecida en el día de hoy relativa a la interpretación que haya de darse a la aplicación del permiso extraordinario retribuido y recuperable regulado por el Real Decreto-Ley 10/2020 de , desde ANEXPAL queremos hacer las siguientes consideraciones:

  1. Es necesario comenzar este análisis señalando que la nota informativa que al parecer se ha emitido desde la Comisión de Coordinación del Empleo Público es sólo una interpretación, sin duda valiosa en un punto que genera controversia, pero sin valor vinculante o de cumplimiento obligatorio para las AAPP. 
  1. No nos corresponde como aplicadores del Derecho cuestionar los motivos de la norma, que quedan por otro lado expresados en su exposición de motivos, sino señalar las consecuencias que implica de acuerdo con su contenido. 

Desconocemos si la pretensión del Real Decreto-Ley 10/2020 era excluir a todo el personal del sector público, tanto laboral como funcionario, con independencia de su pertenencia, de la aplicación del Real Decreto-Ley, o si era la exclusión del personal funcionario dependiente de la AGE y las entidades locales. 

Cualquiera que fuera la pretensión de la norma, y cualquiera que sea la de las normas que se puedan establecer, más aún en estos momentos, contará sin duda con la lealtad plena de tod@s nosotr@s para garantizar su mejor aplicación.

Pero lo cierto es que la lectura de la norma a aplicar, en ese caso, el Real Decreto Ley 10/2020, permite una concreta interpretación que daría lugar a que las Administraciones Locales pudieran dictar resoluciones en sus ámbitos, sobre la extensión y aplicación del permiso que crea dicho Real Decreto-Ley, algo que de hecho ya se ha producido.

En este contexto, la nota que genera estas consideraciones crea dudas interpretativas esenciales y profundas que conviene señalar.

  1. La nota en cuestión afirma que el Real Decreto-Ley 10/2020 es una norma de carácter laboral que no es de aplicación (se entiende que directa) ni al personal funcionario, ni al personal laboral de los departamentos ministeriales ni sus organismos públicos.

Esta afirmación, respecto de lo que afecta al personal laboral, parece chocar frontalmente con lo que expresa el propio Real Decreto-Ley 10/2020 tanto en su artículo 1, que expresamente señala que “El presente real decreto-ley se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo”, como en su exposición de motivos, y en concreto, en su apartado III, donde se señala que “El presente real decreto-ley regula un permiso retribuido recuperable para personal laboral por cuenta ajena, de carácter obligatorio y limitado en el tiempo entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos), para todo el personal laboral por cuenta ajena que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal en el anexo”

  1. Esa misma nota, ya en lo referido al ámbito al que se refiere, señala con meridiana claridad que queda circunscrita a la AGE, tal y como expresa su propio contenido. 

Aún es más, de hecho las resoluciones de 10 y 12 de marzo de 2020 de la Secretaría de Estado de Política Territorial y Función Pública de son resoluciones internas de la AGE, claramente destinadas a su personal, hasta el punto de que se indica que el personal queda a disposición de las necesidades de dicha Administración, y no de otras.

Es difícil, de acuerdo con estas premisas, pretender que su contenido sea directamente aplicable a otras administraciones con carácter general, y específicamente a las Administraciones Locales.

  1. La nota, por otro lado, no declara inaplicable la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley en el ámbito de la AGE, ni la posibilidad de acudir a ella como medida para implementar el permiso extraordinario retribuido y recuperable al personal no esencial, sino que realiza una mera valoración circunstancial para concluir que, en la actualidad, no lo considera conveniente en ese ámbito.

De ello, parece deducirse la aplicabilidad de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley 10/2020.

  1. La Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley 10/2020 concede autonomía a las administraciones locales para dictar las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios de los empleados públicos incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con el objeto de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales.

Conviene recordar, en este punto, que dicha autonomía para concretar la distribución de la jornada dentro del marco de la jornada anual que establece el Estado encuentra su garantía legal en los artículos 4.1.a) y e) y 94 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local o los artículos 3, 47, 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre.

Pues bien, el permiso extraordinario retribuido y recuperable es, en la práctica, una distribución irregular de la jornada, y por su naturaleza, no exactamente un permiso (ya que de serlo, no sería recuperable), cuya adopción sería posible en el margen de las competencias citadas con el amparo de la Disposición Adicional Primera ya reiterada y la normativa sobre empleo y función pública de las Entidades Locales.

  1. Por otro lado, interpretar que en función de que un mismo servicio que pueda ser considerado como no esencial genere cuando hablamos de personal de una empresa que presta servicios para las AAPP el permiso extraordinario retribuido y recuperable, y que cuando se trata de personal de la propia administración pueda suponer una licencia con sueldo, contando como tiempo trabajado, supone una discriminación real efectiva entre sector público y privado de difícil justificación, que no contribuye a mejorar la imagen de eficiencia y probidad que debería ser propio de la función pública. 

Por otro lado, pretender que en el ámbito del empleo público no fuera recuperable el tiempo no trabajado, dándole carácter de tiempo de trabajo, generará una vez superada la crisis evidentes problemas, toda vez que es esperable una recuperación de toda la actividad que no se ha podido desarrollar como consecuencia de la paralización de plazos y las actuaciones que no se han podido desarrollar pero que se solicitarán por las personas interesadas, y con ello, necesidades de tiempo de trabajo con el que no va a ser posible contar si prospera la interpretación que señala la nota informativa analizada.

  1. Y si como se desprende del Real Decreto-Ley 10/2020, y pese a lo que señala la nota, el personal laboral debiera estar incluido directamente en su ámbito esa discriminación sería aún más difícilmente sostenible, sin perjuicio de los problemas de gestión de dispares situaciones finales en idénticas condiciones de partida que se generarían en el seno de las propias administraciones.

Por todo ello, en el momento actual creemos que la interpretación que muchos ayuntamientos ya han adoptado para regular las consecuencias del Real Decreto-Ley 10/2020 es válida y adecuada.

No obstante, ante las evidentes discrepancias que se señalan, y dado que la nota informativa no tiene, como se ha dicho, carácter vinculante, con el fin de garantizar un marco de seguridad jurídica que permita a los operadores del sector público adoptar decisiones con claridad, creemos que sería conveniente que el Gobierno aclarara de forma inequívoca y vinculante los extremos controvertidos, que básicamente son:

  1. Si el Real Decreto-Ley 10/2020 es de aplicación o no al personal laboral del Sector Público, y específicamente, al personal de las entidades locales.
  2. Si al amparo de lo que prevé la Disposición Adicional Primera del citado Real Decreto-Ley, es posible que una entidad local pueda dictar resoluciones para la aplicación del permiso al personal funcionario que no desarrolle actividades que puedan ser declaradas como esenciales.

ANEXPAL, 30 de marzo de 2020

  • Retribuciones en puestos de superior categoría

    María José González Hernández

    Jefe de Servicio de Servicios Generales 

    del Excmo. Ayuntamiento de Los Realejos (Santa Cruz de Tenerife)

    En el difícil mundo de las Administraciones Públicas,  los gestores de recursos humanos nos encontramos con la tónica habitual de funcionarios que desempeñan funciones propias  de puestos reservado a funcionarios de otro grupo, de otra Escala o Subescala, etc…, bien por ausencias transitorias (permisos, licencias o vacaciones) o más prolongadas (incapacidades temporales de largo recorrido, etc…), lo que conlleva dudas recurrentes sobre cómo retribuir correctamente   dichas situaciones.

    Que el asunto no es baladí, lo demuestra el hecho de que han sido varias las ocasiones en que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre dicha cuestión, puesto que suele ocurrir que los meses pasan y la correspondiente Administración duda sobre la retribución adecuada por lo que  el asunto suele judicializarse con la además consiguiente reclamación de intereses por parte del funcionario.

    En este sentido, en Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2011 (rec. 2488/2009) el Alto Tribunal consideró conforme a derecho un Acuerdo municipal que regulaba las condiciones de trabajo del personal funcionario, y acogiendo el sistema propio del personal laboral, contemplaba, en los casos de desempeño por un funcionario de funciones de superior categoría, la percepción de las retribuciones correspondientes a tal categoría.

    En dicha Sentencia, el Supremo concluye que si un funcionario desempeña las funciones propias de otro puesto de trabajo debe cobrar por ello puesto que  lo contrario supondría un enriquecimiento injusto por parte de la Administración a la que presta sus servicios, dejando claro, además, que las retribuciones a percibir serían las  objetivamente vinculadas al puesto de trabajo, indicando que  “(…) por retribuciones del puesto de categoría superior han de entenderse necesariamente retribuciones objetivas y sólo éstas, que son las que únicamente están vinculadas al puesto y no al funcionario que los sirve, de tal suerte que con su abono se da plena virtualidad al esquema retributivo de la Ley 30/1984(…)”.

    La obligatoriedad de abono no presenta dudas para el Tribunal Supremo indicando de forma terminante en dicha Resolución judicial que “resultaría contradictorio que la Administración le reconociera a un funcionario capacidad o actitud suficiente para el desempeño provisional de un determinado puesto de trabajo y, simultáneamente, le negara los derechos económicos vinculados a ese mismo puesto,(…)”.

    Así, más adelante, y concretamente el 18 de enero de 2018, en su Sentencia nº 52/2018, emitida por la Sala Tercera, el Tribunal Supremo ratifica de nuevo la obligatoriedad de retribución ordenando la retroacción de las actuaciones al objeto de prueba de ejercicio de las funciones, frente al criterio de la Abogacía del Estado, defensor de la tesis de que el principio de igualdad  exige que los funcionarios perciban las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo para el que han sido nombrados. Defendía el Ministerio Fiscal la extraordinaria importancia del acto de nombramiento pues se produce en virtud de un sistema de libre concurrencia y de razones vinculadas a los principios de mérito, capacidad y de igualdad. Por eso, en palabras de la Fiscalía, “acceder a las retribuciones de puestos de trabajo al margen del sistema regular y ordenado del nombramiento efectuado en esas condiciones constituye de por sí una quiebra de los referidos principios de igualdad, mérito y capacidad”. 

    Esta necesidad probatoria que habilita al Tribunal Supremo a determinar en ese supuesto la retroacción de actuaciones, ya había sido exigida por los Tribunales Superiores de Justicia (ejemplo, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 26 de Mayo del 2011 (Rec. 1770/2008) indicando  (…) “será preciso que quien alega que concurre esa situación cumpla con la carga de probarla, así como también que exista algún acto en que se le encomienden tales funciones, o, cuando menos, que dicha situación, siquiera, haya sido autorizada, consentida u ordenada por la vía de los hechos por un superior, que es lo que le habilitará para su prestación efectiva. Y una vez ello cumplido, no cabrá oponer la inexistencia de nombramiento oficial en un puesto que no lo tiene asignado, ni tampoco que lo impiden las correspondientes dotaciones presupuestarias, ya que, como decimos, lo realmente decisivo es la efectiva prestación de las funciones correspondientes al puesto de trabajo que por concurrir en él determinadas particularidades tiene reconocidos los complementos en una determinada”.

    Dado por hecho, por tanto, la obligatoriedad  de retribuir, la duda surgía a continuación: ¿cómo fijar el quantum de esa retribución? ¿cuál sería el importe total de complementos del puesto efectivamente desempeñado?, ¿podría ser la diferencia entre las retribuciones complementarias del puesto de origen y las que correspondan a aquél cuyas funciones se ejercitan?

    De claridad meridiana en este aspecto resulta la reciente Sentencia número 605/2019 de 7 de mayo de 2019 del Tribunal Supremo, que analiza la pretensión de una funcionaria del Cuerpo General Auxiliar (C2) de la Administración General del Estado destinada en una Oficina de Prestaciones del Servicio Público de Empleo Estatal, a la cual el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sentencia de 10 de enero de 2018 emitida en el recurso nº 1780/2018) había desestimado en su integridad el recurso interpuesto por la referenciada empleada pública que reclamaba las diferencias retributivas básicas y complementarias entre las que tenía asignadas en su puesto de origen y las correspondientes al puesto de Técnico de Oficina de  Prestaciones (A2, nivel 20), cuyas funciones afirmaba haber realizado en su totalidad entre el 1 de julio de 2012 y el 31 de marzo de 2015. 

    La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimaba la reclamación de la funcionaria recordando lo indicando en las sucesivas leyes presupuestarias relativas a los ejercicios reclamados (y que vuelve a reproducirse, en el momento actual, en el artículo 6. Uno D) del reciente  Real Decreto-ley 2/2020, de 21 de enero de 2020, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público) según las cuales “Las retribuciones que en concepto de complemento de destino y complemento específico perciban los funcionarios públicos serán, en todo caso, las correspondientes al puesto de trabajo que ocupen en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la normativa vigente, sin que las tareas concretas que se realicen puedan amparar que se incumpla lo anterior, con excepción de los supuestos en que dicha normativa les reconoce otras cuantías (…)”.

    El Alto Tribunal, después de analizar la diferente normativa en materia retributiva, y concretamente el artículo 24 del Real Decreto Legislativo 5/2015, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, indica que cuando este precepto introduce el inciso “entre otros”, al hablar de que la cuantía y estructura de las retribuciones complementarias, se establecerán por las correspondientes Leyes de cada Administración Pública, difiere del tenor del artículo 23 de la Ley 30/1984, de Medidas  para la reforma de la función pública el cual no contenía esa posibilidad extensiva. 

    Y una vez analizada esa diferencia de redacción, expresa que el verdadero obstáculo, en todo caso, lo ofrecerían las sucesivas Leyes de Presupuestos con la prescripción anteriormente transcrita, las cuales, a juicio del Tribunal Supremo, permitirían justificar una desestimación de las pretensiones en caso de ejercicios puntuales de funciones, pero no en el caso de ejercicio continuado de todas o de las funciones esenciales de otro puesto en el que sí que correspondería retribuir, concluyendo en el Fundamento Jurídico Sexto que las limitaciones presupuestarias no impiden “que los funcionarios que desempeñen la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fueron nombrados,, perciban las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñados y los del suyo”.

    En síntesis, el Tribunal Supremo, en este fallo judicial, reconoce a los funcionarios, en el caso de ejercicio continuado de todas o de las funciones esenciales de otro puesto, el derecho al percibo de las diferencias retributivas entre los complementos de destino y complemento específico del puesto de destino y el de origen, reconociendo, además, en este caso concreto, y como era esperable, el derecho al percibo de los intereses legales de las cantidades reclamadas.
    texto sentencia